Condomini & Bonus Edilizi: tra abuso del diritto e nullità delle delibere

Settimana densa di aggiornamenti pesanti e preoccupanti per i condòmini e per gli amministratori di condominio.

Pubblicata e divulgata la Sentenza del 11/04/2023 n. 81 – Corte di giustizia tributaria di primo grado di Trieste Sezione/Collegio 1 si sono accese subito le discussioni in merito ad uno degli argomenti più ostici del diritto tributario italiano: L’elusione fiscale o abuso del diritto collegata alla fittizia creazione di condomini per l’ottenimento di condizioni agevolative fiscali rafforzate per massimali e/o per tempistiche procedurali.

Oltre a questa Sentenza di primo grado della giustizia tributaria, tuttavia, è passata più in sordina un’Ordinanza della Corte di Cassazione dello scorso 5 aprile.

Nel testo del disposto della Suprema Corte di Cassazione si giunge alla conclusione deflagrante che l’approvazione di lavori straordinari o innovazioni senza la costituzione di un fondo speciale rende nulla la delibera assembleare.

Entrambi gli argomenti, vista la capillarità nazionale degli interventi eseguiti ed in corso di esecuzione ancora ad oggi, meritano un approfondimento attento e ragionato.

Sentenza del 11/04/2023 n. 81 – Corte di giustizia tributaria di primo grado di Trieste Sezione/Collegio 1

Il Caso nasce dalla sospensione da parte dell’Agenzia delle Entrate di una operazione di cessione di cessione del credito avvenuta a i sensi dell’art. 122bis D.L. 34/2020 derivante da una ipotizzata creazione fittizia di un condominio.

Dall’analisi fatta dall’AdE il condominio non pare essere stato costituito da una fattiva volontà di suddivisione di spazi e proprietà in comune ma unicamente allo scopo di giungere ad una condizione ottimale per l’ottenimento del Superbonus avvenuta con tutta una serie di contratti collegati tra loro tra parenti e una Società di costruzione anch’essa composta da familiari.

Visto e valutato tutto quanto succedutosi, la Corte di Trieste ha rigettato il ricorso mosso dai committenti con le seguenti motivazioni:

“Ciò premesso, e venendo al merito, risulta evidente, sulla base degli accertamenti svolti dall’Amministrazione finanziaria, che la società ccccc SRL, nella persona dell’arch. ddddd, era la effettiva acquirente e proprietaria dell’immobile, immobile poi intestato ad altri soggetti, tutti parenti del ddddd, esclusivamente al fine di costituire un formale ma fasullo condominio e quindi, in ultima analisi, costituire un escamotage per aggirare il divieto, previsto dalla legge agevolativa, di riconoscere il beneficio all’impresa appaltatrice nel caso di acquisto diretto dell’immobile e
sua successiva ristrutturazione.
Da quanto dettagliatamente indicato dall’Ufficio, e compiutamente riportato supra, risulta inequivocabilmente che l’impresa acquirente ed appaltatrice dei lavori, con le varie cessioni e compravendite ha avuto il solo scopo di simulare la costituzione di un condominio in modo da poter accedere non solo al “superbonus 110%” ma, utilizzando la modalità di cessione del credito, realizzare la completa ristrutturazione di un immobile, acquistato in stato fatiscente ed inagibile, a totale spese dello Stato.
Appare di solare evidenza che il legislatore ha concesso il beneficio fiscale in questione ai condomini ma sul presupposto della loro reale esistenza e che quindi fossero esistenti, al momento dell’accesso al beneficio, parti comuni, impianti comuni, che lo stesso fosse utilizzato almeno da una parte dei condomini e che quindi fosse agibile; mentre, nel caso di specie, l’immobile in questione, anche alla data odierna, è edificio disabitato e in pessime condizioni, in via di ristrutturazione.

Sebbene la legge 34/2020 non abbia espressamente indicato i termini del concetto di condominio, non può non applicarsi un concetto estremamente rigoroso vertendosi in materia di benefici fiscali. Pertanto, non può condividersi la tesi avanzata dalla difesa del contribuente che ritiene sussistente, nel caso di specie, fin dal maggio 2022 sia il presupposto oggettivo che quello soggettivo richiesti per l’esistenza di un condominio ai sensi dell’art. 1117 c.c., poiché il concetto di condominio deve necessariamente, in questo caso, traguardarsi con la volontà del legislatore che ha chiaramente delimitato i contorni del beneficio fiscale.
Correttamente l’Ufficio precisa che l’accesso al beneficio potrebbe essere fruibile anche da parte di soggetti titolari di reddito di impresa, ma solo nel caso che tali soggetti siano anche condomini e siano chiamati a partecipare alla ripartizione delle spese riguardanti le parti comuni.
Nel caso che ci occupa appare, al contrario, riscontrabile un chiaro esempio di elusione fiscale per abuso del diritto.
Come noto, il fenomeno dell’elusione fiscale per abuso del diritto è un concetto elaborato dalla giurisprudenza e che ha trovato poi riconoscimento nell’art. 10/bis dello Statuto del contribuente, il quale, al I comma, recita:” “Configurano abuso del diritto una o più operazioni prive di sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti. Tali operazioni non sono opponibili all’amministrazione finanziaria, che ne disconosce i vantaggi determinando i tributi sulla base delle norme e dei principi elusi e tenuto conto di quanto versato dal contribuente per effetto di dette operazioni.

Il comma 2° poi specifica:

“Ai fini del comma 1 si considerano:

a) operazioni prive di sostanza economica i fatti, gli atti e i contratti, anche tra loro collegati, inidonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali. Sono indici di mancanza di sostanza economica, in particolare, la non coerenza della qualificazione delle singole operazioni con il fondamento giuridico del loro insieme e la non conformità dell’utilizzo degli strumenti giuridici a normali logiche di mercato;

b) vantaggi fiscali indebiti i benefici, anche non immediati, realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario”.
Come è evidente dal tenore letterale della norma, l’abuso del diritto è configurabile ogni qualvolta il contribuente ricorre ad una condotta tortuosa, ponendo in essere atti negoziali non lineari, anche tra loro correlati, che legittimano lo stesso all’ottenimento di vantaggi fiscali indebiti, i quali vengono ottenuti in contrasto con la finalità della norma e con i principi dell’ordinamento tributario, cercando dunque di aggirare le stesse.
Proprio per evitare aggiramenti della normativa agevolativa il legislatore con la modifica dell’art. 122/bis del D.L. 34/2020 (in vigore dal 1.1.2022) ha autorizzato l’Amministrazione finanziaria ad effettuare controlli preventivi sulla cessione dei crediti fiscali sulla base dei dati risultanti dalle banche dati della Amministrazione.
Davanti alle evidenti anomalie riscontrate appaiono del tutto condivisibili e legittimi i provvedimenti di sospensione e di conferma della sospensione emessi dall’Ufficio nei confronti della comunicazione di cessione del credito formulata dal ricorrente condominio.

Tenuto conto che si tratta di una Sentenza di primo grado e che quindi non è escluso affatto che la parte ricorrente decida di appellarsi alla sentenza si ritiene doveroso di non volersi insinuare nelle more di un giudizio che sostanzialmente potrebbe ancora essere ribaltato con altre e adeguate prove e argomentazioni.

Quello che invece assolutamente preme evidenziare è la notizia tutt’altro che blanda rispetto all’agire dell’Agenzia delle Entrate che in piena applicazione del disposto dell’articolo 122/bis D.L. 34/2020 ha approntato la sospensione della cessione del credito NON tanto per degli errori sostanziali e oggettivi nella pratica di Comunicazione dell’Opzione ex art. 121 D.L. 34/2020 ma è entrata molto più nel merito e nel dettaglio verificando tutti gli atti registrati presenti sulle proprie banche dati.

Ergo: le banche dati dell’Agenzia delle Entrate esistono e se controllate sono uno strumento decisamente utile al blocco delle potenziali frodi o abusi da parte dei contribuenti.

Si ricorda che l’articolo 122 bis è stato inserito nel Decreto Legge solo a seguito del Decreto antifrodi ovvero dal novembre 2021.

Tali poteri di controllo in fase di Cessione dei Crediti d’imposta Edilizi non erano stati contemplati.

Chiaramente, la lettura sintetica e strumentale che è stata fatta intorno a questa sentenza, in base alla quale è sempre elusione costituire un condomino prima di fare un’operazione di ristrutturazione è egualmente sbagliata e fuorviante.

La stessa Agenzia delle Entrate nella circolare 30/e del 2020 ammette la fattibilità del Superbonus anche qualora il condominio sia stato costituito appena prima dell’intervento edilizio.

Per l’esattezza

Paragrafo 4.4.6 chiarisce tale aspetto.

DOMANDA: Se il proprietario di un intero edificio composto da più unità immobiliari distintamente accatastate (es.4 unità abitative e 2 depositi) dona o vende al figlio una delle unità abitative prima dell’inizio dei lavori, si costituisce un condominio e di conseguenza è possibile accedere al Superbonus per gli interventi realizzati sulle parti comuni?

RISPOSTA: il proprietario di un intero edificio, composto da più unità immobiliari distintamente accatastate, dona al figlio una delle unità abitative prima dell’inizio dei lavori, si costituisce un condominio e, di conseguenza, è possibile accedere al Superbonus.

IL DISCRIMINE NON E’ L’ATTO O CONTRATTO GIURIDICO POSTO IN ESSERE MA LA MOTIVAZIONE SOTTOSTANTE ALLA FIRMA DELL’ATTO MEDESIMO.

Ecco perché l’argomento elusione / abuso del diritto è ed è sempre stato un argomento alquanto scivoloso e volatile pieno stracolmo di ricorsi e contenziosi.

Nell’articolo ABUSO DEL DIRITTO NEL SUPERBONUS 110% E NEI BONUS MINORI si era già cercato di spiegare la linea da non oltrepassare per il disconoscimento dell’intera operazione.

Ordinanza n. 9388 della Corte di Cassazione del 5 aprile 2023 

Come ormai ben sappiamo da tempo, è stato ritenuto che i lavori in Superbonus 110 siano equiparabili ad un appalto di lavori straordinari anche se agevolati fiscalmente.

Per questo motivo, e in tal senso è corretto applicare, su questi lavori, così come sulle ristrutturazioni , le norme civilistiche in materia condominiale.

A tal riguardo nella delibera di approvazione dei lavori condominiali dovrebbe essere PREVISTA la costituzione del Fondo speciale ex art. 1135 c.c. n° 4:

“l’Assemblea dei condomini provvede alle opere di manutenzione straordinaria e alle innovazioni costituendo obbligatoriamente un fondo speciale di importo pari all’ammontare dei lavori. Se i lavori devono essere eseguiti in base ad un contratto che ne prevede il pagamento graduale in funzione del loro progressivo stato di avanzamento il fondo può essere costituito in relazione ai singoli pagamenti dovuti.”

Tale fondo istituito nel 2013, adempie allo scopo di offrire una tutela ai condomini ed ai terzi rispetto al rischio di morosità di uno o più condomini. La mancata costituzione del fondo costituisce già, secondo una parte della giurisprudenza, ipotesi di nullità della delibera.

Nei casi dei bonus edilizi e del Superbonus, ovvero di lavori agevolati fiscalmente, nella quasi totalità dei casi le spese d’altronde si supponeva, almeno fino a non molto tempo fa, che potessero essere cedute con lo sconto in fattura o la cessione del credito fiscale generato dall’intervento, così come disposto dall’articolo 121 del DL 34/2020.

In ogni caso, in base al DL 34/2020, l’assemblea del Condominio che deliberi – con la maggioranza speciale introdotta dalla normativa – la cessione del credito o lo sconto in fattura (opzione che spetta ai singoli condomini beneficiari) comporta in ogni caso precisi obblighi da parte dell’Amministratore per gli adempimenti connessi.

Tra questi, l’istituzione del Fondo speciale: l’Assemblea dovrà obbligatoriamente provvedere alla delibera in ordine alla sua costituzione, preventiva rispetto all’inizio dei lavori, per l’ammontare complessivo delle spese suddiviso per i millesimi dei singoli condomini.

Se il Condominio delibererà di aderire allo sconto in fattura offerto dall’appaltatore, per la costituzione del Fondo speciale la delibera potrà prevedere che, da quanto dovuto dal singolo condomino andranno a detrarsi gli importi a lui spettanti quale credito fiscale ceduto.

Se rimangono degli importi esclusi, i condomini saranno tenuti a versare sul conto corrente condominiale la quota a loro carico.

Così come andranno versati gli interventi agevolati fiscalmente dai bonus minori e quelli che non generano detrazione fiscale.

L’approvazione di lavori straordinari o innovazioni senza la costituzione di un fondo speciale rende nulla la delibera assembleare.

Questo appunto ribadisce la Corte di cassazione con la recente ordinanza n. 9388 interpretando in maniera severa il nuovo adempimento richiesto dall’art. 1135, comma 1, n. 4, c.c. post riforma del 2012, sanzionando appunto con la perdita di effetti fin dall’origine la deliberazione che si sia limitata a disporre i lavori in condominio senza garantire preventivamente l’allocazione delle necessarie risorse finanziarie.

Il caso esaminato ha il suo esordio da un condòmino che aveva proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo notificatogli dal condominio per il mancato pagamento delle spese condominiali relative alla manutenzione straordinaria delle facciate dei balconi.

Il tribunale, adito in qualità di giudice di appello, aveva fatto propria l’eccezione di nullità della deliberazione assembleare che aveva approvato i lavori evidenziando come, nel caso concreto, pur trattandosi di opere di manutenzione straordinaria, non si fosse provveduto alla costituzione del fondo speciale di cui all’art. 1135, comma 1, n. 4, c.c..

Il condominio aveva quindi proposto ricorso per la cassazione di tale sentenza, limitandosi ad allegare che la deliberazione impugnata aveva approvato opere di manutenzione straordinaria dell’importo di 487 mila euro e aveva ripartito la spesa in base a tre rate iniziali da 18 mila euro ciascuna e successive 57 rate per 7.600 euro ciascuna, senza specificare se fosse stato costituito il fondo speciale per l’intera somma o se il contratto di appalto prevedesse il pagamento graduale in funzione del progressivo stato di avanzamento dei lavori e il fondo fosse stato perciò costituito in relazione ai singoli pagamenti contabilizzati.

La ratio della norma prevista all’art 1135 c.1 n.4 c.c. è il garantire tanto l’impresa appaltatrice quanto i condòmini in regola con i pagamenti dalle problematiche interne al condominio legate all’eventuale morosità di alcuni comproprietari e sembrava quindi obbligare questi ultimi a mettere da parte l’intera somma necessaria a pagare i lavori prima dell’avvio dei medesimi.

Nonostante ciò sin dal 2012 era stata avanzata in dottrina la tesi della natura meramente contabile della costituzione di tale fondo.

Il legislatore, quindi a cavallo tra il 2013 e il 2014, è nuovamente intervenuto sull’articolo per chiarire come il fondo possa essere costituito gradualmente, in relazione ai singoli pagamenti dovuti sulla base dello stato di approvazione dei lavori, ove ciò sia previsto dal relativo contratto di appalto.

Di qui i dubbi sull’invalidità della relativa deliberazione assembleare e, soprattutto, se detto vizio ne comporti la semplice annullabilità o, addirittura, la nullità.

Alcuni giudici di merito si sono pronunciati per la nullità (e non per la mera annullabilità) delle deliberazioni che abbiano avviato i lavori senza precostituire il fondo speciale (l Tribunale di Milano, con sentenza 2017, n. 6132) mentre il Tribunale di Roma aveva evidenziato come la ratio del predetto fondo sarebbe stata quella di separare la gestione straordinaria rispetto a quella ordinaria, garantendo in tal modo maggiore chiarezza contabile a vantaggio dei creditori.

In sostanza, secondo il giudice romano, interpretare diversamente la regola avrebbe significato bloccare l’inizio dei lavori a causa della morosità anche di un solo condòmino.

Più di recente la tesi più rigorosa era stata fatta propria anche dal Tribunale di Modena (sentenza n. 763 del 16 maggio 2019), che aveva chiaramente qualificato la predetta disposizione come di contenuto imperativo e, dunque, non derogabile dalla volontà delle parti.

Nel confermare oggi la decisione impugnata, la Cassazione SANCISCE CHE:

L’art. 1135, comma 1, n. 4 e.e., imponendo l’allestimento anticipato del fondo speciale “di importo pari all’ammontare dei lavori”, ovvero la costituzione progressiva del medesimo fondo per i pagamenti man mano dovuti, “in base a un contratto”, correlati alla contabilizzazione dell’avanzamento dei lavori, configura, pertanto, una ulteriore condizione di validità della delibera di approvazione delle opere indicate, la cui sussistenza deve essere verificata dal giudice in sede di impugnazione ex art. 1137 e.e.

La norma in esame è quindi volta alla tutela dell’interesse collettivo al corretto funzionamento della gestione condominiale, nonché dell’interesse del singolo condomino a veder escluso il proprio rischio di dover garantire al terzo creditore il pagamento dovuto dai morosi, secondo quanto ora dal comma 2 dell’art. 63 disp. att. e.e.

Una deliberazione maggioritaria dell’assemblea non può, pertanto, avere un contenuto contrario all’art. 1135, comma 1, n. 4, e.e., decidendo di soprassedere dall’allestimento del fondo stesso, o a modificarne le modalità di costituzione stabilite dalla legge, pur ove abbia ricevuto il consenso dell’appaltatore, in quanto potenzialmente pregiudizievole per ciascuno dei partecipanti, oltre che per le esigenze di gestione condominiale, e perciò nulla.

Va da sé che il profilarsi di questa linea interpretativa renderà estremamente più attenti tutti i soggetti coinvolti nei lavori legati ai condomini e in maniera esponenziale non potrà che allertare tutte le parti potenzialmente collegate o interessate ad un acquisto di un credito d’imposta .

Una delibera potenzialmente nulla certamente non favorirà né l’apposizione di un visto di conformità e tantomeno un’acquisizione di crediti d’imposta A MAGGIOR RAGIONE se derivanti da semplici Stati d’avanzamento Lavori.

Potrebbe in effetti esser sufficiente un minimo intoppo per distruggere l’intero castello.. anzi .. condominio.

Quali e quante altre insidie si paleseranno ancora intorno alle Ristrutturazioni Edilizie accompagnate dai Bonus IRPEF?

Articolo di Fabiana Nesi

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